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　　1.如何看待農(nóng)藥專利的特殊性

　　這里有必要對農(nóng)藥的專利做一個分析，探討下農(nóng)藥專利的特殊性。

　　首先，農(nóng)藥市場的特殊性，很容易讓專利所保護(hù)的產(chǎn)品壟斷，轉(zhuǎn)化成市場壟斷。

　　農(nóng)藥產(chǎn)品主要用于防治各種有害生物的危害，這些生物的生物學(xué)特性也在不斷變化中。因此，受藥效、抗性和施用技術(shù)等多方影響，一種新型農(nóng)藥往往在幾年內(nèi)可以橫掃以往的產(chǎn)品，成為市場壟斷產(chǎn)品。專利法保護(hù)的，只是某個產(chǎn)品的壟斷，并不保護(hù)其市場壟斷。一些國外大公司，憑借自身的專利優(yōu)勢在市場上進(jìn)行“合法”的壟斷。這不僅損害了公眾利益，也損害了其他農(nóng)藥商，尤其是國內(nèi)企業(yè)的利益。

　　國外大公司成熟的市場策略和營銷投入，使得市場操縱變得異常容易。而且他們之間默認(rèn)彼此的市場空間和份額，這樣對市場的控制，已經(jīng)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的市場壟斷。因此，有必要在理論和實(shí)踐上探討如何消除國外大公司在市場上的壟斷，尤其是消除農(nóng)藥專利產(chǎn)品的市場壟斷，利用《反壟斷法》和《反不正當(dāng)競爭法》來保證其他同類產(chǎn)品在市場上的存在。

　　其次，由于農(nóng)藥產(chǎn)品受公共利益的約束，很容易在專利期內(nèi)被禁用。

　　其他領(lǐng)域的發(fā)明創(chuàng)造，如一個金屬物品，一段程序，或者一個玩具設(shè)計獲得專利授權(quán)后，通常情況下不會面臨國家的強(qiáng)制禁用，最多是被棄用。農(nóng)藥產(chǎn)品則不同，它的使用涉及社會、環(huán)境、人文、農(nóng)業(yè)等諸多因素，有可能因?yàn)槟撤N因素，如新的毒理學(xué)特性，或者環(huán)境毒性而突然被禁用。這時候就會造成前文所提到的國內(nèi)企業(yè)無法分得專利產(chǎn)品一杯羹的局面，出現(xiàn)該專利的利潤都被國外大公司獲得的情形。

　　因此，對于這些市場份額達(dá)到一定程度的專利產(chǎn)品，要考慮其特殊性，在對其禁用的同時，應(yīng)當(dāng)考慮專利權(quán)人的市場利益和被替代產(chǎn)品生產(chǎn)商的停產(chǎn)成本，由前者對后者進(jìn)行一定程度的法律救濟(jì)。

　　再次，鑒于農(nóng)藥專利產(chǎn)品的市場規(guī)模，有必要將農(nóng)藥專利保護(hù)從單一的20年保護(hù)期，轉(zhuǎn)變?yōu)闀r間期限與銷售額并存的方式。

　　目前的專利法對專利的保護(hù)，只有一個時間界限：20年。這個規(guī)定根本沒有考慮市場因素，而現(xiàn)在的很多類似的市場行為，都不僅僅考慮時間這一個因素。

　　舉個例子，我們?nèi)ベI新車的時候，4S店都會通告這樣一段話：“現(xiàn)在的新車輛保修期限，是兩年或6萬公里，以先到者為準(zhǔn)。”也就是說，即保修期的條件有兩個，一個是時間限制，行駛時間2年;另一個是里程限制，行駛公里數(shù)6萬公里。只要在這兩個條件任意達(dá)到一個，就表明車輛的保修期已過，車輛再出現(xiàn)的正常維修保養(yǎng)都不在免費(fèi)之列。

　　我們對農(nóng)藥專利的保護(hù)期限，是否也能參考下車輛的保修期限，變?yōu)闀r間與銷售額并存，以先到為準(zhǔn)。這樣是不是更加合理?

　　2.探討對農(nóng)藥專利的救助，制衡與補(bǔ)償機(jī)制

　　專利法作為一種制度安排是為平衡專利權(quán)人的壟斷利益與社會公共利益而設(shè)。中國專利制度不過20多年歷史尚有許多不甚完善的地方。專利權(quán)的過度保護(hù)尤其農(nóng)藥專利的過度保護(hù)，對國內(nèi)農(nóng)藥企業(yè)的傷害，通過氟蟲腈禁用這段往事已經(jīng)顯露端倪。

　　對于農(nóng)藥的專利，要根據(jù)國內(nèi)農(nóng)藥行業(yè)發(fā)展的特點(diǎn)，不僅僅要加強(qiáng)保護(hù)力度，更要宣傳救濟(jì)及制衡的理念。

　　首先要建立產(chǎn)品銷售額制度：一個專利產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)有個市場銷售額的上限，抵達(dá)上限后，該專利自動無效，其他企業(yè)可以立刻進(jìn)入市場。因此，我們應(yīng)當(dāng)允許專利產(chǎn)品在保護(hù)期屆滿前完成在ICAMA的登記手續(xù)，并獲得農(nóng)藥登記證。當(dāng)然完成登記并不意味著可以在市場銷售，只是完成了的市場準(zhǔn)入手續(xù)。

　　其次，引入價格管理機(jī)制：如果國外大公司聲稱在專利保護(hù)期內(nèi)銷售的專利產(chǎn)品價格，是純粹的市場行為，那么對于專利期屆滿后的產(chǎn)品價格，就應(yīng)當(dāng)有個降價限制，比如在專利到期后5年內(nèi)，其銷售價格不能低于專利期的最低價格，這樣可以避免國外大公司在專利到期后依據(jù)價格優(yōu)勢與國內(nèi)企業(yè)繼續(xù)競爭。如果國外大公司不愿意聲稱產(chǎn)品定價是純粹的市場行為，那就涉嫌價格操縱，違反了反不正當(dāng)競爭法。

　　第三，建立市場份額共享機(jī)制。也就是說當(dāng)新產(chǎn)品獲得專利權(quán)后，該產(chǎn)品已經(jīng)取得了中國專利法的保護(hù)，而專利產(chǎn)品進(jìn)入中國市場，還需要在ICAMA進(jìn)行登記。我們可以在新產(chǎn)品市場準(zhǔn)入這部分，建立一個市場份額共享機(jī)制：如果想取得農(nóng)藥登記證，就要與國內(nèi)企業(yè)簽訂市場共享協(xié)議。

　　這是因?yàn)椋�一個新產(chǎn)品的推出，總是要沖擊老產(chǎn)品的市場份額。新專利產(chǎn)品進(jìn)入國內(nèi)市場，就應(yīng)當(dāng)給予被替代的老產(chǎn)品一定的補(bǔ)償，允許國內(nèi)幾家被替代產(chǎn)品銷售額最大的國內(nèi)生產(chǎn)企業(yè)制造或者銷售該專利產(chǎn)品，當(dāng)然這種銷售是有限制的，只能占據(jù)少量的市場份額。這樣即便某個專利產(chǎn)品(如氟蟲腈)突然被禁用了，國內(nèi)企業(yè)也不會一無所獲。