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    2021年7月5日，最高人民法院正式發布了《最高人民法院管理審理侵害植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題若干解釋（二）》（下稱《司法解釋二》），筆者在7月12日《條文解析（上）》中就《司法解釋二》第一條、第二十四條涉及的植物新品種權共有人的共有權涉及內容及田間觀察檢測（DUS檢測）鑒定問題進行了研討分析。在此之前的2021年3月23日，最高人民法院曾發布了《最高人民法院管理審理侵害植物新品種權糾紛案件具體應用法律問題若干解釋（二）（征求意見稿）》（下稱《意見稿》）。本篇中，筆者將繼續就《司法解釋二》的第六條相同品種推定及假冒品種行為的認定、第八條幫助侵權、第十二條農民自繁自用、第十四條先行判決、第十九條臨時保護期品種權保護等問題進行分析。

    一、《司法解釋二》第六條對相同品種推定及假冒品種行為認定的規定

    （一）《司法解釋二》及相關法律法規對假冒品種行為的規定及理解

    1.《司法解釋二》對構成假冒品種行為的規定

    《司法解釋二》第六條規定：品種權人或者利害關系人（以下合稱權利人）舉證證明被訴侵權品種繁殖材料使用的名稱與授權品種相同的，人民法院可以推定該被訴侵權品種繁殖材料屬于授權品種的繁殖材料；有證據證明不屬于該授權品種的繁殖材料的，人民法院可以認定被訴侵權人構成假冒品種行為，并參照假冒注冊商標行為的有關規定確定民事責任。該條文涵蓋了4層含義。

    首先，關于品種名稱的法律規定是認定涉嫌侵權品種名稱是否侵權授權品種名稱的基礎標準。2012年起施行的《農業植物品種命名規定》第五條規定：一個農業植物品種只能使用一個名稱。相同或者相近的農業植物屬內的品種名稱不得相同。品種名稱是種子經營者和使用者用以識別各類種子的直觀依據，品種名稱的“唯一性”是維護種子市場秩序的重要措施。2015年修訂的《種子法》第二十七條規定：授予植物新品種權的植物新品種名稱，應當與相同或者相近的植物屬或者種中已知品種的名稱相區別。該名稱經授權后即為該植物新品種的通用名稱。……同一植物品種在申請新品種保護、品種審定、品種登記、推廣、銷售時只能使用同一個名稱。

    其次，如果涉嫌侵權品種繁殖材料使用名稱與授權品種名稱一致情況下，法院可直接推定該涉嫌侵權品種繁殖材料就是授權品種的繁殖材料，即通過品種表面形式名稱的一致性推定內在品種繁殖材料實質屬性的一致性，認定其侵權行為。根據最高人民法院答記者問的相關回答，本條設置目的是為了加大植物新品種的保護力度，此種舉措屬于舉證倒置，人民法院采取推定的形式，目的是為了將舉證責任轉移至被訴侵權人，從而進一步保障權利人的權利。該種法律推定對于便捷品種權利人維權，打擊侵權行為具有直接和強大的威懾力。

    第三，對假冒品種行為作出定義。如果有證據證明，如通過基因指紋圖譜檢測（DNA檢測）或田間觀察檢測（DUS檢測），發現涉嫌侵權品種繁殖材料與授權品種繁殖材料不一致，不具有同一性，則法院可以認定被訴侵權人構成假冒品種行為。該內容含義即使被訴侵權人證明不屬于同一繁殖品種的情況下，依然可以對被訴侵權人的行為以假冒品種追究責任，本條規定也是司法解釋首次對假冒品種行為作出規定。

    第四，假冒品種行為應當承擔的法律責任。在《司法解釋二》正式稿中，假冒品種的行為責任確定將依照假冒注冊商標的行為確定民事責任，而原《意見稿》第六條規定假冒品種的行為參照假冒專利行為的有關規定確定民事責任。《商標法》第六十三條規定并列舉了假冒商標行為如何承擔民事責任的具體情形，可以進行參照處理：

    （1）侵犯商標專用權的賠償數額，按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定；權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該商標許可使用費的倍數合理確定。對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上五倍以下確定賠償數額。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。

    （2）人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。

    （3）權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予五百萬元以下的賠償。

    （4）人民法院審理商標糾紛案件，應權利人請求，對屬于假冒注冊商標的商品，除特殊情況外，責令銷毀；對主要用于制造假冒注冊商標的商品的材料、工具，責令銷毀，且不予補償；或者在特殊情況下，責令禁止前述材料、工具進入商業渠道，且不予補償。

    （5）假冒注冊商標的商品不得在僅去除假冒注冊商標后進入商業渠道。

    2.《種子法》及相關法律涉及“假冒”行為的相關規定

    《種子法》對屬于“假種子”的情形作出了規定，對“假冒授權品種”的行為如何處罰進行了規定，但對“假冒授權品種”的概念未規定。2013年修訂的《植物新品種保護條例》（下稱《條例》）第四十條對“假冒授權品種”的行為如何處罰作出規定，內容與《種子法》第七十三條基本相同。《植物新品種保護條例實施細則》（下稱《實施細則》）對屬于“假冒授權品種”的行為進行了列舉規定。

    《種子法》第四十九條規定：禁止生產經營假、劣種子。……下列種子為假種子：（一）以非種子冒充種子或者以此種品種種子冒充其他品種種子的。第七十三條第六款規定：假冒授權品種的，……《實施細則》第五十七條規定：《條例》第四十條、第四十一條所稱的假冒授權品種行為是指下列情形之一：（一）印制或者使用偽造的品種權證書、品種權申請號、品種權號或者其他品種權申請標記、品種權標記；（二）印制或者使用已經被駁回、視為撤回或者撤回的品種權申請的申請號或者其他品種權申請標記；（三）印制或者使用已經被終止或者被宣告無效的品種權的品種權證書、品種權號或者其他品種權標記；（四）生產或者銷售本條第（一）項、第（二）項和第（三）項所標記的品種；（五）生產或銷售冒充品種權申請或者授權品種名稱的品種；（六）其他足以使他人將非品種權申請或者非授權品種誤認為品種權申請或者授權品種的行為。

    從以上規定可以看到，《司法解釋二》對“假冒品種”行為的認定是：被訴（涉嫌）侵權品種繁殖材料使用的名稱與授權品種相同，但被訴（涉嫌）侵權品種繁殖材料不屬于該授權品種的繁殖材料，則被訴（涉嫌）侵權人構成假冒品種行為。《實施細則》對“假冒授權品種”的行為認定范圍較寬泛，其第（五）款規定的情形“生產或銷售冒充品種權申請或者授權品種名稱的品種”，與《司法解釋二》對“假冒品種”行為的認定內容基本吻合，但其涉及不但是授權品種名稱也包括品種權申請名稱。而《司法解釋二》 中“假冒品種”涉及品種名稱只是授權品種名稱。

    （二）《司法解釋二》確定假冒品種行為民事責任的參照標準，由《意見稿》的假冒專利行為修改為假冒注冊商標行為

    1.假冒注冊商標與假冒專利行為承擔責任的規定不同

    《專利法》第六十八條提到了“假冒專利”，規定該行為應依法承擔民事責任，《專利法實施細則》第八十四條列舉了假冒專利的五種行為。《專利法》第七十一條就侵犯專利權的賠償數額的計算依據、標準，以及對權利人的損失、侵權人獲得的利益和專利許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據專利權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予三萬元以上五百萬元以下的賠償，賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支等規定，與《商標法》相關規定類似。

    《商標法》與《專利法》對承擔民事責任規定不同之處有兩點增加：其一、應權利人請求，對屬于假冒注冊商標的商品，除特殊情況外，責令銷毀；對主要用于制造假冒注冊商標的商品的材料、工具，責令銷毀，且不予補償；或者在特殊情況下，責令禁止前述材料、工具進入商業渠道，且不予補償。其二、假冒注冊商標的商品不得在僅去除假冒注冊商標后進入商業渠道。

    2.假冒品種行為的司法實踐

    實踐中，植物新品種權糾紛中多發的侵權情形，更多的集中在侵權人使用品種權人已獲授權的品種名稱進行自己的產品進行包裝銷售，如安徽省合肥市中級人民法院（2019）皖01民初1055號民事判決書中，法院認為，聯創公司是植物新品種“裕豐303”的品種權人，該品種權現處于保護期限內，為有效法律狀態，依法應予保護。任何人未經品種權人的許可，為生產經營目的生產或銷售授權品種的繁殖材料，或者銷售假冒授權品種的種子，即侵犯了品種權人的權益，應當承擔相應的法律責任。被訴侵權人就以品種權人享有權利的“裕豐303”品種的名義出售侵權品種，因此被人民法院依法判決賠償侵權責任，以上行為實際上更為貼近假冒商標的行為而非假冒專利。

    二、《司法解釋二》第八條幫助侵權將承擔相應的民事責任

    《司法解釋二》第八條規定：被訴侵權人知道或者應當知道他人實施侵害品種權的行為，仍然提供收購、存儲、運輸、以繁殖為目的的加工處理等服務或者提供相關證明材料等條件的，人民法院可以依據民法典第一千一百六十九條的規定認定為幫助他人實施侵權行為。根據《民法典》第一千一百六十九條第一款之規定：幫助他人實施侵權行為的，應當與行為人承擔連帶責任。

    本條規定確認了幫助侵權人應當與侵權人承擔連帶責任，實質是為了解決品種權人之前在維權實踐中遇到的困擾，在涉嫌侵權品種生產、經營各個環節中，幫助涉嫌侵權人實施侵權行為的主體難以打擊、如何承擔責任問題得到了明確，目的是從整個鏈條上打斷侵權行為的發生，如下行為主體將承擔連帶責任：

    1.涉嫌侵權人私下委托多個關聯方替其到品種權人的制種基地等地，高價從制種戶處收購品種權人種子，該關聯方明知涉嫌侵權人權收購；

    2.涉嫌侵權人在收購品種權人種子后，為了躲避品種權人的查封等法律措施，將大量無標識的種子儲存在第三方倉庫，而第三方倉庫在明知該種子為涉嫌侵權種子卻仍然同意為其提供倉儲；

    3.涉嫌侵權人為將侵權種子運輸到銷售地，委托第三方運輸公司進行非常規的方式、時間種子運輸，該第三方運輸公司明知該種子為涉嫌侵權種子卻仍然進行上述運輸行為；

    4、涉嫌侵權人將侵權種子交由第三方加工企業對侵權種子進行加工、包裝，加工企業明知其缺乏相關授權文件卻仍然為其提供加工、包裝服務；

    涉嫌侵權上述情形，在之前司法實踐個案中予以追究責任亦已存在。在黑龍江省高級人民法院（2017）黑民終158號民事判決書中，法院認為，被告人二李金英經營的金英科潤合作社為金英科潤經銷部提供存放被訴侵權種子的倉庫，系故意為金英科潤經銷部實施侵害涉案植物新品種權的行為提供便利，構成幫助侵權，應與金英科潤經銷部承擔連帶責任。

    在安徽省高級人民法院（2018）皖民終535號民事判決書中，法院認為，被告人二鄭方向作為大方種業公司的股東，提供個人賬戶收取大方種業公司與官仲山、惠農經營部合同項下的貨款，其行為構成幫助侵權，并判決其對判決債務互負連帶責任。另外，本案中還表明，雖然官仲山也為實施侵權行為提供了幫助因而構成幫助侵權，但由于權利人并未起訴官仲山承擔連帶責任，因此人民法院不予認定。由此可知，權利人在起訴幫助侵權人承擔連帶責任的，應當將所有可能構成幫助侵權的主體列出并明確要求其承擔連帶責任，以維護權利人的合法權利。

    三、《司法解釋二》第十二條關于農民自繁自用條款授權品種的繁殖材料規定

    （一）《司法解釋二》農民自繁自用內容的理解

    1.《司法解釋二》中第十二條規定：“農民在其家庭農村土地承包經營合同約定的土地范圍內自繁自用授權品種的繁殖材料，權利人對此主張構成侵權的，人民法院不予支持。”

    對前款規定以外的行為，被訴侵權人主張其行為屬于種子法規定的農民自繁自用授權品種的繁殖材料的，人民法院應當綜合考慮被訴侵權行為的目的、規模、是否營利等因素予以認定。

    相較于此前發布的《意見稿》，《司法解釋二》對農民自繁自用的情形增加了例外條款用以做原則性指導，本條中第一款所列舉的農民自繁自用行為必須在其家庭農村土地承包經營合同約定的土地范圍內，超出該范圍屬于侵權行為，這也是首次在植物新品種權司法解釋中對農民自繁自用的土地范圍進行了約定，具有指導意義；而第二款際上對農民自繁自用行為以外的豁免行為作出了原則性指引，即除第一款以外的行為實際上還需考慮侵權行為的目的、規模以及是否盈利等因素。根據最高人民法院答記者問的相關回答中，上述目的因素主要考慮的角度是商業目的還是私人或家庭目的，規模因素主要考慮的是土地范圍及被訴侵權物的數量，而是否營利主要考量是否從中獲取利益。

    同時，此條中對于例外情形已規范得較為清楚，故《意見稿》中關于非農民承包經營行為的條款被刪除，因該條的侵權行為，實際上已被正式稿第十二條免責條款所排除在外，屬于侵權行為，因此在條文上不再贅述羅列。

    2.《種子法》、《條例》對農民自繁自用的規定

    《種子法》第二十九條規定：在下列情況下使用授權品種的，可以不經植物新品種權所有人許可，不向其支付使用費，但不得侵犯植物新品種權所有人依照本法、有關法律、行政法規享有的其他權利：（一）利用授權品種進行育種及其他科研活動；（二）農民自繁自用授權品種的繁殖材料。

    《條例》第十條　在下列情況下使用授權品種的，可以不經品種權人許可，不向其支付使用費，但是不得侵犯品種權人依照本條例享有的其他權利：（一）利用授權品種進行育種及其他科研活動；（二）農民自繁自用授權品種的繁殖材料。

    對比《司法解釋二》第十二條與《種子法》和《條列》的內容，我們可以看到，《種子法》和《條列》對“農民自繁自用授權品種的繁殖材料”不屬于侵權行為的規定是一致的，但對農民在什么情況下自繁自用授權品種的繁殖材料不屬于侵權行為未作詳細約定，不利于司法實踐的操作，缺乏認定標準。《司法解釋二》明確農民自繁自用授權品種的繁殖材料必須“在其家庭農村土地承包經營合同約定的土地范圍內”，這樣就嚴格劃定了農民對授權品種的使用范圍。

    （二）司法實踐中對主張農民自繁自用的處理

    1.我國司法實踐

    對是否屬于農民自繁自用的認定之前已有相關案例，考慮的關鍵的因素為生產種植者是否為農民個人或家庭，是否將生產的相關產品（如種子）用于銷售。安徽省合肥市中級人民法院（2020）皖01民初113號民事判決書中，法院認為，根據《種子法》第二十九條的規定，農民自繁自用授權品種的繁殖材料，可以不經植物新品種權所有人許可，不向其支付使用費；但被告蔡克經營部是專門注冊成立經營種子的個體工商戶，其對外銷售蔡克生產的“淮麥33”種子，超出了前述規定，構成對原告明天種業就“淮麥33”品種所享權利的侵害，依法應承擔停止侵權、賠償損失的法律責任。同樣，合肥市中級人民法院（2020）皖01民初107號民事判決書中，法院同樣認為，本案被告李修金經營部是專門注冊成立經營種子的個體工商戶，對外銷售侵權品種，不屬于《種子法》規定的農民自繁自用授權品種的繁殖材料的情形，應當承擔相應的責任。因此，農民在自行使用授權品種的相關產品時，應以個人名義進行種植、培育，所得產品也不得對外進行銷售，否則將被追究侵權責任。

    2.國外及我國臺灣地區法例

    國外及我國臺灣地區法例有相似條款將農民的自繁自用行為予以免責，如美國《植物新品種保護法案》第2543條規定，種子或植株持有人可以留存種子及植株并用于非營利性地自我使用，但同時強調，上述種子及植株的來源應當合法正當；臺灣地區《植物品種及種苗法》第二十六條也規定，農民對授權品種的自繁自用行為不構成侵權，不承擔侵權相關責任。日本《種子和種苗法》第21條第（2）項（Section 21.（2）， The Seeds and Seedlings Law）中對于農民自繁自用的相關規定也與美國法相似，強調種子的合法來源，但較美國法更為狹窄，僅規定農民依照內閣命令（Cabinet Order）取得的授權品種或疑似授權品種進行種植和使用不屬于侵權行為。對比《司法解釋二》內容，其中對農民自繁自用種子的合法來源問題未予涉及，由此關聯的歷史原因、經濟因素、用種現狀情況等較為復雜。

    四、《司法解釋二》第十四條先行判決的條款

    （一）《司法解釋二》中增設先行判決規定及立法來源

    《司法解釋二》第十四條規定：人民法院可以根據已經查明侵害品種權的事實，認定侵權行為成立的，可以先行判決停止侵害，并根據當事人的請求和具體案情，可以采取滅活等措施阻止侵權物的擴散、繁殖。

    法院有權就停止侵害部分先行判決，在《民事訴訟法》第一百五十三條已經有所規定，人民法院審理案件，其中一部分事實已經清楚，可以就該部分先行判決。在植物新品種領域實踐中存在一種情況，如起訴期間正值植物可能的成熟期，在田間種植的植物如果不馬上采取措施，成熟的植株、種子可能將流入市場進而擴大權利人的損失，因此規定人民法院可以采取相關的措施以防止當事人損失擴大。

    （二）先行判決與行為保全的關系及司法實踐

    實踐中，如果當事人既申請先行判決，又對侵權產品申請了行為保全，法院如何處理先行判決已涵蓋行為保全的部分的問題。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百六十一條對行為保全作出規定：“對當事人不服一審判決提起上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉移、隱匿、出賣或者毀損財產等行為，必須采取保全措施的，由第一審人民法院依當事人申請或者依職權采取。第一審人民法院的保全裁定，應當及時報送第二審人民法院。”

    雖植物新品種領域未查詢到的先行判決的案例，但較為類似的專利領域，司法實踐中已有類似案例。最高人民法院在發布的第二十二批指導案例中，其中最高人民法院（2019）最高法知民終2號民事判決書中，對當事人既申請責令停止被訴侵權行為的行為保全，又申請先行判決停止侵害問題及如何適用相關法律，判決闡明兩層意思。首先，行為保全申請與判令停止侵害的先行判決在內容上存在重疊的可能，在功能上具有盡快明確各方當事人之間的法律關系狀態、提高糾紛解決效率的類似之處，但作為兩種不同的制度設計，責令停止侵害的行為保全申請在特定情況下仍具有獨特價值。當發生申請人利益被侵害的緊急情況或者給申請人造成損害的其他情況，判令停止侵害的部分判決因處于上訴狀態而尚未發生效力時，責令停止侵害的訴中行為保全措施可以起到及時制止侵權行為的效果，更加有效保護專利權。其次，法院對于停止侵害專利權的行為保全和先行判決申請，可考慮不同情況分別處理：如果情況緊急或者可能造成其他損害，專利權人提出行為保全申請，而二審人民法院無法在行為保全申請處理期限內作出終審判決的，應當對行為保全申請單獨處理，依法及時作出裁定；符合行為保全條件的，應當及時采取保全措施。若原審判決已經認定侵權成立，二審人民法院可根據案情對該行為保全申請進行審查，且不要求必須提供擔保。如果第二審人民法院能夠在行為保全申請處理期限內作出終審判決的，可以及時作出判決并駁回行為保全申請。

    由此，權利人在有較為充分證據證明侵權事實確實存在的情況下，可在訴訟過程中明確提出先行判決的主張，并可同樣就該侵權行為提出行為保全，要求禁止繼續生產、銷售相關侵權產品，已保障自身合法權益。

    五、《司法解釋二》第二十一條對臨時保護期的品種權保護作出規定

    （一）《司法解釋二》中對臨時保護期內品權益保護的規定

    《司法解釋二》第二十一條第一款規定：他人未經許可，自品種權初步審查合格公告之日起至被授予品種權之日止，生產、繁殖或者銷售該授權品種的繁殖材料，或者為商業目的將該授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料，權利人對此主張追償利益損失的，人民法院可以按照臨時保護期使用費糾紛處理，并參照有關品種權實施許可費，結合品種類型、種植時間、經營規模、當時的市場價值等因素合理確定該使用費數額。

    實踐中，植物新品種在行政部門申請品種權，初審合格認定通過后公告，至品種權公告正式授予的中間間隔時間較長，從申請告至授權公告，國內水稻品種可能需3-5年，國外葡萄品種在國內申請可能需7-9年，在此期間品種受到侵權的案件屢見不鮮，該條正是對此司法實踐予以了總結，明確對日后得到品種授權的品種，若在此期間受到侵權，品種權人在得到品種授權后可以主張權利要求賠償。該條也對臨時保護期內的內賠償費用的標準如何認定問題予以了明確，根據本條，人民法院在審理以上糾紛時應當參考品種權授予后的許可費用，結合被訴侵權人的種植時間、經營規模以及當時的市場價值等因素進行處理。

    《司法解釋二》第二十一條內容表述了以下四層含義：

    其一，在植物新品種保護中，自品種權初步審查合格公告之日起至被授予品種權之日的臨時保護期內，未經授權的使用行為無法認定為侵權行為，在此期間品種權申請人無法采取法律措施禁止該實施行為，對于品種權待定狀態的品種實施行為，法院在此期間對此也無權裁判；

    其二，品種權申請人在臨時保護期內可否要求使用未授權品種單位支付相關費用，《司法解釋二》未作約定，《專利法》規定與此不同，其第13條明確規定，發明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發明的單位或個人支付適當的費用。兩者約定不同的原因，可能是基于專利與植物新品種兩者公告內容和自身實施方法不同造成的，發明專利一經申請公布，該專利產品的制造方法即已公開，未經授權者即可按圖索驥生產該專利，權利申請人無法防止和阻止該仿制行為的發生和進行。而品種申請中，由于該品種的親本組合材料屬于品種申請人自己掌握的核心機密，若無品種被盜或與申請品種有關聯人員的泄露，第三方無法得到該品種的種植親本材料，也無法進行該未授權品種的生產，司法解釋原意應該是鼓勵品種權人在得到授權后再進行授權，不鼓勵未得到授權之前對該品種對第三方進行授權，如此也是對第三方的權益保護，否則今后該品種未得到授權會引發不必要糾紛；

    其三，對臨時保護期內的未支付使用費情形，品種權申請人只能在品種授權之后對未經授權使用人進行追償。即品種權確定后，權利人才能行使該權利予以追償，追償的訴訟時效應該參照《專利法》相關規定；

    其四，權利人追償利益損失的計算標準，參照品種權實施許可費標準及相關因素考慮計算。

    （二）臨時保護期內品種權益保護的淵源

    臨時保護期的規定在我國加入的《國際植物新品保護公約（1978年文本）》（UPOV）第七條第（3）項中就有所體現：“任何聯盟成員國，可以在注冊申請至批準期間采取措施保護育種者的權利，以防止第三者侵權”。我國在《條例》第三十三條中，對上述規定實際已有所限縮，我國認定的臨時保護期僅存在于初步審查合格公告之日起至被授予品種權之日止，且需要品種權人在取得授權后向侵權人進行追償。為夯實臨時保護期品種權人的權利，《最高人民法院關于審理植物新品種糾紛案件若干問題的解釋》第一條中，將植物新品種臨時保護期使用費糾紛案件也列為了法院應當受理的案件。但上述規范性文件中，并未予法院裁判臨時保護期內的使用費的標準予以明確。

    臨時保護期內的權利人權益的保護，《專利法》中已有相關規定，植物新品種權的臨時保護期相關內容基本是參考了該法的規定。《專利法》第13條規定：“發明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發明的單位或個人支付適當的費用。”以及第七十四條第二款：“發明專利申請公布后至專利權授予前使用該發明未支付適當使用費的，專利權人要求支付使用費的訴訟時效為三年，自專利權人知道或者應當知道他人使用其發明之日起計算，但是，專利權人于專利權授予之日前即已知道或者應當知道的，自專利權授予之日起計算。”

    （三）司法實踐案例關于臨時保護期的權利保護

    司法實踐中，就專利臨時保護期內專利申請人的請求權問題是否審判予以了否定。在最高人民法院（2011）民提字第259號民事判決書中，法院認為，專利法雖然規定了申請人可以要求在發明專利申請公布后至專利權授予之前（即專利臨時保護期內）實施其發明的單位或者個人支付適當的費用，即享有請求給付發明專利臨時保護期使用費的權利，但對于專利臨時保護期內實施其發明的行為并不享有請求停止實施的權利。

    在最高人民法院發布的公報案例中，江蘇省高級人民法院（2017）蘇民終58號判決書中已有植物新品種臨時保護期裁判先例，案涉品種2011年3月1日通過品種權初審， 2015年5月1日授予植物新品種權，2014年，被告南通原種場已經對該種子進行銷售，原告依照其品種權獨占實施許可協議、品種權實施許可費總額進行平均確定年的年許可費用，起訴要求被告賠償一年期許可費共計30萬元，法院最終支持了原告品種權人的訴訟請求。法院認定的理由為，根據《條例》規定，自初步審查合格公告之日起至被授予品種權之日止是植物新品種的臨時保護期，品種權被授予后，可以向在該期間未經許可，為商業目的生產、銷售該授權品種繁殖材料的單位或個人予以追償。臨時保護的前提條件是品種被授權，即在品種被授權的情況下，才對此前公布的該品種給予延伸保護。但《條例》等相關法律對于臨時保護期內實施的上述行為的性質、實施者如何承擔民事責任尚無明確具體的規定。因此，品種授權后，在臨時保護期內未經許可為商業目的生產、銷售授權品種繁殖材料的單位或個人應向品種權人支付相應的使用費。根據品種權人的主張，參照許可使用的方式確定該期間的使用費也符合鼓勵種業科技創新、植物新品種培育的立法精神，也相對公平合理。

    從本案可以看出，司法實踐中審查臨時保護期內追償費用時，其主要參考的因素依然為品種權授予后的許可費用，權利人可提供如上證據，按照每年的許可費依實際侵權時間進行計算對侵權人在臨時保護期內未經權利人許可實施該品種權進行追償。

    （四）域外立法的相關規定

    參考相關的域外立法，不少國家與地區的立法也有臨時保護期（Provisional Protection / Protection during Provisional Period）的相關表述，美國《植物新品種保護法案》第2532條中，同樣賦予了品種權人臨時保護期內的保護，并規定若有他人未經許可在臨時保護期內未經品種權人許可使用該品種，品種權人可依照民事訴訟的相關規定進行起訴以維護自身民事權利。同時，對于此類臨時期內的保護，在《植物新品種保護法案》第2567條規定，申請權人需要在“與種子或植株物理貼近的容器上標明‘禁止未授權的種植’‘禁止未授權的培育’，或在取得品種權后標明‘受美國法律保護’等字樣，并確保接收人能看到這些字樣”。對于賠償方面，美國相關的法案僅規定陪審團及法官確認的損失應當能足以填平權利人的實際損失，但也并未規定臨時保護期內的使用費應當如何確定。

    與國內植物新品種臨時保護期保護制度不同的是，美國使用的是專利的臨時保護制度用于植物新品種的臨時期內的保護，美國最早在Diamond v. Chakrabarty案及In re Hibberd案中，確定實用專利適用于“任何在陽光下由人為制造的物”，由此，美國新植物的種植、培養及生產新型植物的生物學方法均受到美國專利法案的保護，因此，美國主體在申請植物新品種保護時，也可同時申請植物專利保護，申請植物專利的同時也適用專利的臨時保護制度，此種雙軌保護致在UPVO 1991年文本中得到允許，上述臨時保護期在美國專利申請公布之日起就可以進行起算。根據美國專利法第154（d）條之規定，專利權人在臨時保護期間內可以向使用人收取適當的許可費，但該利益并不屬于確定權利所獲得的利益，因此較授權取得后許可費較低。但在臨時保護期內的使用費追償之訴，依然需要在取得授權后才能對侵權人要求追償。

    此類臨時保護期內類似的保護規定，在亞洲地區也多有體現，如印度尼西亞2000年《植物新品種保護法》第四條第（3）項（Art.4（2） Laws of Republic of Indonesia No.29 of 2000 on Plant Variety Protection）明確規定印度尼西亞在植物新品種保護局接收到申請人完整的申請文件后即開始進行臨時保護，并不需要等到申請公布之日，而是直接進行保護。

    參考歐洲的相關立法情形，英國法實際未如美國法、中國法一樣對植物新品種實施單獨的保護，而是直接參照專利相關的法律進行保護，根據英國《專利法案》第62（2）（3）條之規定，在專利被授予的情況下，專利被授權人對專利的實施及許可范圍應當從專利申請公布之日起至授權終止之日止。英國法并未特別區分臨時保護期內與授權之后的保護，將此期間內的行為統一劃分為侵權行為（Infringement），但英國法也同樣要求權利人僅能在授權許可之后，向侵權人進行追償。

    結 論

    《司法解釋二》第六條相同品種推定及假冒品種行為的認定相關內容的確立，針對假冒品種行為的打擊措施更加明確，其承擔的民事責任也更加明晰；第八條幫助侵權中對于幫助侵權主體連帶責任的認定，將對品種侵權鏈條中各個幫助侵權主體形成強大的威懾力，可減少侵權糾紛的發生；第十二條關于農民自繁自用事項的規定，劃清了農民承擔責任以及權利人行使權利的界限，對今后農業生產及品種維權均有積極意義，但同時隨著經濟的發展和法制的健全，今后該條內容可能會在農民種子取得來源上有所體現；第十四條先行判決對于品種權人快速、高效的維權將顯現出明顯的經濟價值優勢，該種維權措施必將會被品種權人在實踐中充分運用；第十九條關于臨時保護期品種權人的權利保護規定，將以更加明確的賠償標準維護了品種權人的權利。上述規定必將更有力的維護品種權人的合法權益，鼓勵品種權人加快科技創新，推動建設種業強國，推進實現鄉村振興戰略。